Fontes normativas no islão: conceito de lei e questões afins

O 7MARGENS tem vindo a publicar uma série de textos da autoria de Carlos Pinto de Abreu (advogado) e José Verdelho (jurista) sobre a história do islão e as suas implicações no direito. No texto anterior os autores focaram-se na concepção do direito no Islão, centrando-se este quinto artigo nas fontes normativas e no conceito de lei no islão.

  

Como pudemos verificar, o direito está compassado pela religião, e não poderá compreender-se abstraindo dela e da sua estrutura interna. Aprofundemos, pois, as noções.

A shari’a é “literalmente” o caminho que deve ser seguido pelos crentes e (numa acepção técnica) a totalidade dos imperativos de Alá/Deus. É a lei revelada do islão, “um edifício em que cada pedra foi retirada do Alcorão” (Louis Milliot). Atente-se na distinção presente na doutrina árabe entre inspiração e revelação a partir da contraposição entre liberdade instrumental e completa adstrição do intermediário humano ao elemento transcendental.

Lei é uma decisão de Deus respeitante às acções humanas exprimindo a sua aprovação, reprovação ou indiferença perante as mesmas; é regra de origem divina que se exerce no domínio das acções humanas e cuja função essencial é a de qualificá-las, caracterizá-las e estabelecer as respectivas consequências, efeitos e relações. Lei é ordem divina de conduta que guia o muçulmano para a expressão prática da sua convicção religiosa no seu mundo, tendo em conta a obtenção do favor divino.

O fiqh é o entendimento, a interpretação da shari’a e dos textos e tradições que indicam o “caminho dos crentes”. Daí deriva o nome de faquih, o teólogo moralista, jurista que se ocupa com a defesa da explicação e interpretação da tradição sagrada. A Lei islâmica assenta sobre uma doutrina de deveres para com Deus, para com o Homem, uma deontologia, uma moral, mas não um corpus juris.

Esta concepção que afirma a autoridade suprema e absoluta da lei divina fundamenta-se na importância capital do texto sagrado, pressupondo que o Profeta foi apenas, e no que a isso respeita, um simples e fiel transmissor da vontade divina. Assim o texto sagrado tem por si mesmo o valor de argumento supremo de autoridade indiscutível.

 

Fontes Normativas

São quatro as fontes tradicionalmente consideradas (agora no domínio estrito do jurídico) quando se estuda o direito islâmico: o Alcorão (livro sagrado por conter a palavra de Deus), a sunna (“tradição” ou exemplo do profeta), o idjmã (acordo unânime, consenso da comunidade) e o qiyâs (raciocínio por analogia).

O islão representa a ciência por uma árvore em que as fontes e princípios fundamentais são as raízes e o tronco é a construção doutrinária (fiqh), o entendimento da lei.

Como facilmente se apreende, este sistema clássico das quatro raízes do direito (bem como de todas as vertentes da ciência e do pensamento islâmico em geral) é formado por realidades bem dispares.

Como observam Zweigert-Kötz, esta concepção conjuga duas fontes em sentido estrito (Alcorão e sunna) com um juízo (idjmã) e um método (o uso da analogia). Torna-se também claro que nestas raízes o consenso assume um papel determinante na medida em que pode determinar (independentemente do uso da analogia) que regras de conduta resultam do Alcorão e da sunna.

Será também possível distinguir na doutrina das quatro raízes, e tendo em conta as considerações feitas sobre o fundamento de validade do direito, entre fontes divinas e fontes humanas. Fala-se então entre direito divino e direito humano, sendo aquele o que está contido ou resulta do Alcorão e da sunna e este o que é formado pelas regras obtidas a partir do consenso da comunidade e do uso da analogia.

 

Alcorão e “sunna”

 

O Alcorão é o livro sagrado do islão, composto por todas as revelações feitas ao Profeta Maomé pelo anjo Gabriel.

É a primeira das fontes, aquela cujo conteúdo deriva imediata e directamente da revelação divina. “O Alcorão foi revelado frase por frase, versículo por versículo” (Khaldoum cit. em Louis Milliot).

Tem sido dividido entre as suras (capítulos) de conteúdo essencialmente ético e espiritual, reveladas em Meca e as de conteúdo social ou político (princípios morais para ordenamento da comunidade) reveladas em Medina. A essência destas suras é, como salienta Shakankiri, a distinção do bem e do mal na divisão fundamental das acções humanas em benéficas e maléficas.

As disposições que o formam são essencialmente de natureza ética e encontram-se formuladas de modo tão genérico e disperso que poucas estatuições se mostram susceptíveis de aplicação directa. Mesmo as disposições que revestem natureza jurídica são insuficientes para se poder falar num código.

Entendem pacificamente os pensadores muçulmanos que o Livro Sagrado não é de forma alguma, um código de direito, embora dele emanem regras de natureza também jurídica.

E isto por duas razões essenciais:

 

O conteúdo do Alcorão é insuficiente.

São abundantes os exemplos – o dever genérico de negociar sempre de boa-fé, a abstenção da usura, o respeito pelos magistrados… – todos eles consagrações de generalidade. Perguntamo-nos quais seriam as consequências jurídicas, se as há, para o desrespeito destes comandos. Há lacunas em todas as matérias reguladas; apenas no domínio das sucessões encontramos preceitos, mas detalhados. Certas instituições tidas por fundamentais nem sequer são aí mencionadas.

Não se encontra nenhuma organização completa, mesmo no que toca às matérias regulamentadas, nenhuma teoria jurídica mais elaborada, nenhuma sistematização.

As normas de conduta são de origem casuística. Os textos são revelados para resolver casos concretos, regulamentar problemas determinados que se colocaram ao Profeta.

Sublinhe-se ainda que o Alcorão contém versículos contraditórios por terem sido revelados em ocasiões diferentes.

A maior parte das regras de organização social contidas no Alcorão respeitam a deveres e ritos religiosos mesmo quando se está perante áreas estritamente jurídicas, mas determinadas comummente nos seus princípios por valores éticos, como é o direito da família.

O Alcorão não oferece um sistema completo de regras, limitando-se, quando muito, a apontar a solução de alguns problemas específicos.

A lei religiosa abrange ainda as “tradições” do Profeta, os seus ditos e acções, a sua maneira de ser e de se comportar, o exemplo qualificado que serve de guia aos crentes.

A sunna encarna a mesma ideia da shari’a. É o caminho seguido pelo Profeta, a resposta às questões que lhe foram colocadas, explicando, comentando, e complementando a revelação. Considera-se que as respostas fornecidas desta forma são sagradas ao mesmo título que os preceitos do Alcorão, presumindo-se que os ditos do Profeta têm o privilégio da infalibilidade.

Mas esta infalibilidade não impede que se verifique aquilo que apontámos ao Alcorão – excessivo casuísmo e insuficiência de hadiths ou tradições no que respeita ao capítulo da justiça. Não basta para construir uma teoria jurídica, muito menos para integrar um código.

Duas observações devem ainda ser feitas a propósito do Alcorão e da sunna e respectiva autoridade. Apelamos para o que atrás dissemos sobre a diferença entre a noção de inspiração (oriunda de uma concepção cristã) e a noção de revelação.

O Profeta do islão não é, no que toca à religião, mais do que um simples e fiel eco das palavras que entendeu ou recebeu durante os seus transes proféticos. Só assim se justifica a importância capital que o texto do Livro Sagrado assume para os muçulmanos.

O segundo ponto que queremos focar é o da impossibilidade de existência de algum poder ou doutrina local que não haja recebido previamente o valor de verdade religiosa.

São afinal, dois corolários do exposto na primeira parte do texto anterior.

 

Razão de ordem

Papel do idjmã: O acordo unânime dos doutores é a terceira fonte do direito muçulmano. Idjmã significa consenso, acordo universal. Acordo de quem? De todos os muçulmanos, só dos “prudentes”, ou de apenas uma geração de estudiosos ligados a uma corrente teológica?

O idjmã apoia a sua autoridade no Alcorão – “… a comunidade nunca se conciliará com um erro…” e “… a unanimidade será mantida pela mão de Deus”. Um dos mais expressivos exemplos acerca do qual os muçulmanos sempre estiveram de acordo foi o de que apenas os homens podem ser juízes. O conteúdo das regras obtidas pelo consenso pode consistir quer na interpretação dada a um hadith ou excerto do Alcorão ou na formulação de máximas que servem como princípios gerais sem derivar directamente de um qualquer texto do Livro Sagrado.

O princípio em que assenta e se desenvolveu o idjmã é o da infalibilidade da comunidade muçulmana sempre que exprime um sentimento unânime. Este dogma que veio permitir o reconhecimento da autoridade de soluções que não derivam imediatamente nem do Alcorão nem da sunna, assentou também no seguinte hadith: “… aquele que segue um outro caminho diferente dos crentes, está destinado ao inferno”. Esta solução não resulta linearmente da palavra de Deus.

Mas poder-se-á validamente argumentar que o seu fundamento último reside na sua vontade; logo é também, embora de forma indirecta determinada. E mais, a unanimidade exigida não se reporta à unanimidade dos crentes ou ao sentimento geral de todos eles.

Para a maioria dos autores, requer-se em certo momento apenas a adesão das pessoas competentes, “… daqueles cuja função própria é destacar e revelar o direito: os jurisconsultos ou jurisprudentes do islão” (René David).

Como vimos, respondida a questão preliminar, nem o Alcorão nem a sunna poderiam acorrer e resolver todas as particularidades da vida prática.

O idjmã aparece, originariamente, como forma de suprir a insuficiência das outras fontes e, subsidiariamente, para explicar e legitimar algumas derrogações aparentes ao seu ensino. A regra que o doutor preparara não se torna lei antes do acordo dos legistas, em nome da comunidade.

O idjmã assume então o carácter de consentimento infalível da comunidade. Este carácter especial levará à equiparação do idjmã ao costume, de raiz romanística? Temos para nós que tal equiparação não é legítima.

Na verdade, o reconhecimento de uma regra de conduta, de um princípio ou instituição através do idjmã confere uma força de verdade jurídica incontestável. Esta não vem, contudo, no primeiro momento, da aceitação global, mas sim da competência que é reconhecida aos aderentes (“Os sábios são os herdeiros dos Profetas”). Mesmo rejeitando a ideia de uma autoridade interposta entre a Religião e a Razão, o islão admite, em certa medida o magistério da comunidade (umma).

Tem-se por assente que o idjmã responde mais apropriadamente a uma necessidade de natureza jurídico-prática do que a uma questão sobre um princípio de fé. Melhor se compreenderá o alcance desta última afirmação se dissermos que o idjmã parte das bases fornecidas pelo Alcorão e pela sunna (que são regras “fundamentais” ou primárias) para determinar as regras da shari’a.

Ora estas fontes primárias não representam fontes históricas, no sentido de não ser hoje necessário ao julgador recorrer ou consultar directamente as mesmas; pois a interpretação infalível e definitiva foi já feita pelo idjmã. O juiz irá apenas consultar os livros de fiqh, por este motivo se frisa constantemente a excepcional importância e o relevo prático do idjmã.

Lembremos as palavras de Edouard Lambert (cit. René David) – “… é à consagração pelo idjmã que todas as regras do fiqh, qualquer que seja a sua origem, devem a sua aplicabilidade actual”.

Cabe ainda referir nesta sede, duas concepções essenciais. Referimo-nos ao racionalismo e ao voluntarismo.

Os voluntaristas atribuem todas as normas que regem a vida humana à vontade de Deus. Negam a existência de uma relação necessária entre a razão criadora e o conhecimento da revelação divina. Toda a lei provém de Deus e, em rigor, não existe outro legislador – não houve pela parte de Deus uma delegação de autoridade ou poder para legislar, só a Deus cabe legislar; à razão humana resta apenas a tarefa de determinar exegeticamente o exacto conteúdo da vontade divina. Não reveste assim, a razão humana, nenhuma eficácia intrínseca.   A partir do “fecho” da revelação, a razão humana nada pode acrescentar ao sentido das regras divinas reveladas – tudo se resume então a uma mera busca da intenção do legislador supremo. Admitem ainda os defensores da corrente voluntarista que as normas derivadas de um consenso da comunidade fazem parte da lei religiosa. As demais regras de origem humana possuíram apenas autoridade relativa.

A tese racionalista defende, de forma diferente, que as regras jurídicas propostas pela doutrina voluntarista (incluindo as derivadas do consenso) só podem ter uma autoridade relativa não implicando uma observância necessária. Estas normas devem ser objecto de “controversa dialéctica”, em constante confronto com outras normas, teses e argumentos para encontrar a solução mais adequada. O intérprete torna-se na expressão de Michel Villey “… o intermediário entre o conjunto de sinais e a sentença particular interpreta o direito e não uma lei, uma regra específica”.

Um último reparo: apresentámos o idjmã como um procedimento de técnica jurídica com natureza legislativa (latu sensu). Ele deve ser perspectivado sobretudo noutro ângulo, como a solução teológica ao problema da conciliação da razão e da fé. Está em jogo afinal o papel que o islão reserva ao elemento racional na plenitude do seu sistema. Abre-se a porta à discussão, que não podemos desenvolver entre o Islão teológico e o Islão filosofante…

 

Método analógico

 

Embora sendo apenas um processo de raciocínio lógico – por analogia – o qiyâs foi elevado à categoria de fonte de direito pelos muçulmanos (com excepção de algumas correntes).

Na sua ambição de completude o direito muçulmano previu (decorrente da própria natureza das coisas) um processo para se regularem, no futuro, as hipóteses para as quais não se encontra nos livros de fiqh uma resposta suficientemente precisa.

Diz Chafik Chehata: “o fiqh não pretende ser uma imagem da realidade; assemelha-se mais a um farol que deve guiar os crentes para o ideal religioso, ainda que muito frequentemente não sigam esta direcção”. E de outro modo, Bousquet: “A ideia de uma adaptação do fiqh à evolução dos factos é totalmente estranha a este sistema”.

O qiyâs é, portanto, o grande instrumento que serve o sistema legislativo muçulmano e o leva a ter em devida conta os circunstancialismos da vida em relação, as verdades da experiência e os factos históricos relevantes.

Compreender-se-á assim que a analogia tenha exercido sobre a evolução do direito uma influência profunda, que o jurista muçulmano se recuse a acolher pacificamente a abstracção a sistematização, a “codificação”. Ele evitará a generalização e mesmo a simples definição.

O homem de leis opõe-se, deste modo, à concepção ocidental quer do common lawyer que pela sua técnica das distinções, chega a revelar novas normas, quer (e por maioria da razão) do prudente romanista. Refere Louis Milliot acerca do jurista muçulmano que ele “… pensa que o direito se forma a partir das soluções dos casos do dia-a-dia, em consideração das necessidades particulares do momento, mais do que princípios gerais formulados à priori de que se deduziriam em seguida as consequências da situação”.

O raciocínio por analogia não pode ser em rigor considerado senão como um modo de interpretação (em sentido amplíssimo) do direito pela determinação da regra aplicável ao caso concreto. Aplicam-se a um facto novo ou conhecido mas não qualificado pela lei, em resultado da analogia com outro, as disposições relativas a este. O raciocínio reveste a forma de silogismo em que a premissa maior assenta em versículos hadiths ou regras do idjmã e a premissa menor incide sobre o ponto análogo, a qualidade comum. Esta encontra-se contida na maior. “O termo de comparação é uma decisão de Deus, do Profeta ou da comunidade, que apenas dá a solução de um caso concreto e deve ser convertida numa proposição de carácter geral” (Louis Milliot).

Importa por consequência divisar uma qualidade comum às duas questões de facto? de direito? a comparar, o que os juristas muçulmanos apelidam de illa (o meio termo). Tudo se resume à descoberta da razão de ser e do fim de uma norma de direito divino, o que é dizer, encontrar a causa primeira e a causa final. Limitamo-nos agora a levantar o problema que se põe no âmbito do estudo e da aplicação da analogia e sobre o qual vamos tomar posição.

Algumas correntes rejeitam o qiyâs, em manifesta preocupação fundamentalista, pois ele poria em risco o próprio fundamento da religião. Violaria o princípio da autoridade divina ao exprimir meros pensamentos ou vontades pessoais. De qualquer maneira, esta oposição ao qiyâs não causa divergências práticas. Conduz somente a considerar as soluções determinadas como “implicitamente compreendidas” e não “deduzidas por analogia”. De forma diferente, os xiitas vêem na razão a fonte mais importante logo a seguir ao Alcorão e à sunna. Dja’far al-Sadiq, famoso jurista xiita, concluiu que “… tudo o que é imposto pela lei divina é ordenado pela razão e tudo o que é ordenado pela razão é imposto pela lei divina”.

Noutras palavras, tudo o que é legítimo é racional e tudo que é racional é legítimo. Logo a razão coincide com a lei divina. Fácil é de ver que esta concepção abre um horizonte mais vasto para o futuro desenvolvimento do direito. Este método de comparação assegurou a sua sobrevivência ao longo dos séculos. Se o direito permanecesse adstrito apenas às fontes divinas (o Alcorão e a sunna) e por consequência destinado a reger um conjunto restrito de relações, teríamos seguramente um sistema jurídico inerme (potencialmente em vias de extinção).

Só a intervenção humana através do qiyâs e de certo modo do idjmã assegurou ao islão aquilo a que chamamos uma relativa plasticidade.

 

Próximo texto (dia 6): Estrutura e Evolução do Direito muçulmano.

  

Carlos Pinto de Abreu é advogado; José Verdelho é jurista. O texto foi actualizado a partir da versão original, elaborada em 1987 para o XXIII Encontro Europeu de Universitários e publicado depois numa compilação de artigos em memória do Padre Joaquim António de Aguiar que foi director do Colégio Universitário Pio XII: “A Difícil Contemporaneidade da Concepção do Direito no Islão” in Educação e Cidadania, Lisboa, Almedina, 2017, pp. 163 a 200. A edição final e alguns títulos e subtítulos são do 7MARGENS.