ENSAIO [Islão: história, doutrina e direito (IV)]

Reflexões sobre a concepção do direito no islão

e | 29 Abr 2023

Maomé deslocando a Pedra Negra, juntamente com representantes das quatro tribos (Ilustração, c. 1315, de Jami al-Tawarikh, reproduzida de fólio da Secção de Manuscritos Orientais da Biblioteca da Universidade de Edimburgo, Coleções Especiais e Arquivos.

Maomé deslocando a Pedra Negra, juntamente com representantes das quatro tribos (Ilustração, c. 1315, de Jami al-Tawarikh, reproduzida de fólio da Secção de Manuscritos Orientais da Biblioteca da Universidade de Edimburgo, Coleções Especiais e Arquivos).

 

7MARGENS tem vindo a publicar uma série de textos da autoria de Carlos Pinto de Abreu (advogado) e José Verdelho (jurista) sobre a história do islão e as suas implicações no direito. No texto anterior os autores focaram-se nos diferentes grupos religiosos e correntes do islão, centrando-se este quarto artigo na concepção do direito no islão.


Razão de ordem

A que propósito uma abordagem sobre o “direito “no islão?

Será razoável a “aposta”, o “risco” assumido na redução deste ponto à concepção de base, ao fundamento da ordem jurídica islâmica?

Não estaremos assim, ao considerar apenas o espírito, a alma de uma estrutura necessária ao viver e ao agir, a amputar um corpo que podíamos apresentar de uma forma mais completa e perfeita?

Porque não um tratamento “global”, porque não um “debruçar” aparentemente mais equilibrado que incluísse a questão tão premente e actual da adaptação do direito muçulmano às exigências de um mundo moderno?

Porquê optar por particulares expressões de uma filosofia do direito (“ontológica” e “metafísica”) quando a onda da vanguarda é personificada por autores de concepções oriundas da sociologia ou de concepções ecléticas superadoras de um reducionismo sectorial?

Não será uma incoerência metodológica refugiarmo-nos numa posição filosófica neo-kanteana e ao mesmo tempo esquecer, mesmo que voluntariamente, a ideia de direito projectada na zona da ordem objectiva, esquecer a temporalidade e a historicidade, a imperatividade-normatividade, a vigência e a coercibilidade?

O desenrolar da exposição esclarecerá de modo positivo, esperamos, cada uma das questões aqui levantadas. Se o não conseguirmos resta-nos invocar o argumento de utilidade: “a teoria” … não deixa de ser, ela própria, “… constitutiva do universo prático” e por conseguinte o risco de uma incompletude útil ainda assim se justifica.

A autonomia do complexo cultural islâmico e o relevo da sua influência e presença no nosso mundo é manifesta. Pensamos no papel determinante que os povos árabes desempenharam no desenrolar da história das vizinhas comunidades islâmicas, na extensão geográfica e humana da crença e dos crentes e na irredutibilidade da consciência colectiva que a determina.

Ora sendo o islão uma estrutura cultural tão importante no actual contexto mundial e tão mal conhecida e compreendida pelos ocidentais, cabe formular, em síntese, a derradeira pergunta que nos fornecerá a raiz deste trabalho, a sua razão de ser: de que forma podemos melhor apreender o valor e o significado intrínseco da estrutura civilizacional a que nos referimos?

Estamos certos de que nenhuma outra dimensão como a jurídica nos poderá revelar qual o íntimo da vida e do agir em comunidade, os elementos que integram a essência da ordem vigente, a concepção de base do direito islâmico a que o nosso estudo se reporta.

É nesta concepção de base que iremos encontrar o verdadeiro espírito enformador da estrututa cultural islâmica, o âmago da consciência colectiva que foi e é pedra basilar e suporte para uma comunidade. Por isso, nos debruçamos a partir de agora e unicamente sobre a especificidade da realidade jurídica islâmica, aquilo que verdadeiramente a distingue e a individualiza perante os demais sistemas.

As acertadas palavras de Gibb (cit. R. David) exprimem bem o corolário lógico de tudo o que dissemos até este momento: o direito muçulmano foi (…) o factor mais importante para conformar a ordem social e a vida em comunidade dos povos muçulmanos; manteve coerente e firme a estrutura do islão e fez sentir a sua influência sobre quase todos os aspectos da vida social”.


Fundamento de validade

Deus e o Homem

Não poderíamos iniciar esta parte (com o risco de nos repetirmos) sem uma prévia referência à visão social que é pressuposto da concepção específica que preside ao direito islâmico.

O primeiro dado é-nos fornecido pela própria etimologia da palavra “islão”: o seu significado imediato é o de entrega, submissão a Deus. Os árabes acreditam que o fim da existência do Homem (tal como, aliás, o de qualquer criatura) é a submissão à vontade divina. A Deus (Alá) é atribuído o papel de guia ou supremo orientador da comunidade.

O princípio fundamental do islão, é pois a absoluta unidade de Deus como poderoso e misericordioso senhor que tudo prevê e tudo realiza. Contudo, se toda a natureza obedece incondicionalmente à vontade de Deus, ao Homem é deixada a liberdade de optar pela desobediência. Embora livre no seu agir, a crença em Deus e o cumprimento dos ensinamentos de ordem ética e social contidos na mensagem revelada ao profeta (Maomé) são condições indispensáveis para a salvação.

Tendo por assente a existência do Demónio, a vida do Homem surge marcada por um conflito de ordem moral que se reflecte na afirmação da unidade e autoridade de Deus num primeiro nível e na doutrina do serviço e disponibilidade à sociedade num segundo nível, enformando a ideia da “comunidade de crentes”. Qualquer homem sujeito ao peso da sua responsabilidade, que tente ferir de algum modo tanto os interesses de Deus como os interesses da comunidade, deve ser punido de forma exemplar.

A partir do Alcorão (e das demais fontes sagradas) foram estabelecidos os princípios de actuação do homem na sociedade. A shari’a (lei santa do islão) engloba todas as normas a observar nos vários domínios: do político ao religioso.

Posição do direito em face da religião

Mercado de escravos do século XIII, Iémen. Na sharia tradicional, escravos são considerados propriedade, podem ser comprados, vendidos, alugados, doados, compartilhados e herdados. Ilustração do manuscrito da escola de Bagdad caligrafado e ilustrado por al-Wasiti (1237). Biblioteca Nacional de França/Wikimedia Commons.

Mercado de escravos do século XIII, Iémen. Na sharia tradicional, escravos são considerados propriedade, podem ser comprados, vendidos, alugados, doados, compartilhados e herdados. Ilustração do manuscrito da escola de Bagdad caligrafado e ilustrado por al-Wasiti (1237). Biblioteca Nacional de França/Wikimedia Commons.

 

A primeira observação que seguramente estranhará a um jurista ocidental é a de que o direito islâmico constitui apenas uma das faces da religião islâmica e não um ramo autónomo que possa ser, como tal, objecto de uma ciência individualizada. Por isso, qualquer abordagem do ordenamento jurídico dos países árabes terá de passar, necessariamente, por um estudo das relações entre a dimensão jurídica “stricto sensu” e a dimensão religiosa.

Tem-se distinguido no islão entre uma faceta a que poderíamos chamar teológica, à qual caberia fixar os dogmas e determinar os elementos de fé em que o muçulmano deve crer e outra, a shari’a, que prescreve aos crentes o que devem ou não fazer, qual há-de ser a sua conduta nas relações não só com os demais membros da comunidade mas também com Alá. Esta concepção corresponde a uma visão de sociedade essencialmente teocrática, a partir da qual os juristas e teólogos muçulmanos elaboraram um direito abrangente.

Salientamos aqui um vector que percorre todo o sistema jurídico islâmico e o contrapõe violentamente aos direitos de cariz ocidental – o único fundamento de validade do direito islâmico é o que decorre do facto de ele traduzir a vontade manifestada de Alá.

Se o direito, todo o direito, provém de Alá através da revelação feita ao profeta, teremos de aceitar que este direito é, em princípio, imutável, o que se depreende da própria natureza do fenómeno da revelação. A lei de Deus foi revelada ao homem num só momento e de forma definitiva; por isso, a sociedade deve adaptar-se à lei divina e não (como defenderia um jurista ocidental) gerar regras que correspondam aos problemas/exigências da vida em relação. Neste contexto se virá a afirmar que o trabalho dos juristas consistiu essencialmente na extracção do conteúdo, na descoberta, compreensão e formulação de uma lei de índole divina que já existia.

Só assim se pode compreender que a shari’a (“o complexo de regras divinas reveladas que o muçulmano crente deve observar para cumprir os deveres religiosos a que está obrigado”) cubra todas as manifestações da vida de um muçulmano e não apenas as do seu relacionamento social ou, se preferirmos, exterior. 

A esta luz se compreende também a afirmação peremptória de René David – “…nenhum muçulmano pode permitir-se a ignorância do direito” – e a conclusão de Zweigert-Kötz após referir o papel dos preceitos éticos e da revelação divina na regulamentação da vida da comunidade árabe – “… a sociedade deve ser subserviente em todas as suas manifestações às exigências da religião”.

Daí que as fontes essenciais de direito (de que nos ocuparemos adiante) sejam basicamente integradas por preceitos éticos, o que permitiu a Coulson (cit. C. Chehata) caracterizar o direito muçulmano como o “sistema de deveres que recaem sobre o muçulmano em virtude da sua fé”.

Será possível, perguntamos nós, autonomizar uma tal realidade jurídica? E com base em que critérios? Por tudo o dito, podemos adiantar desde já que o direito islâmico apresenta duas especificidades essenciais: o direito é concebido como expressão da vontade divina, diversamente de qualquer concepção ocidental. Em consequência, o escopo do direito é mais vasto do que o dos nossos conhecidos sistemas de tonalidade ocidental. Regula não só a relação do homem com os seus iguais e com a comunidade política mas também tudo aquilo que respeita à sua própria consciência e à relação com o seu Deus (v.g. a esmola, a peregrinação, a oração).

Tais especificidades põem claramente alguns problemas de princípio relativamente à evolução do direito. Estamo-nos a referir, como é óbvio, à necessária afirmação de imutabilidade do axiológico-normativo.

Um dos conceitos fundamentais já referidos é o de shari’a – o termo significa literalmente o caminho que leva a Deus, um conjunto de comandos divinos, regras morais e princípios de fé impostos ao crente. Este conceito exprime com fidelidade aquilo que descrevemos: uma relação entre religião e direito, teologia e lei assente no postulado de que a religião fornece a base, o fundamento para o direito. Verifica-se assim uma situação de indivisibilidade que urge justificar.

Religião e Direito são realidades que o islão associa de forma estreita. 

A verdade muçulmana não é apenas religiosa ou restrita a este domínio, é também jurídica, histórica, política… de forma geral é dogma tudo o que se pode ver como afirmado em cada hadith. 

A verdade jurídica subsumida do livro sagrado situa-se logicamente enquanto espécie de uma realidade mais vasta, no género que a envolve – a religião. Não há aqui, como se poderia pensar, confusão ou falta de rigor conceitual na distinção das realidades em presença. Esta confusão existe apenas, referem os doutores árabes, no espírito dos ocidentais.

Para os muçulmanos, a ideia de ambivalência permite conferir a cada acção humana um duplo valor que podemos figurar como verso e reverso da mesma medalha. Estamos perante uma negação da concepção racionalista de lei, necessariamente dualista ao admitir que num determinada domínio se deve apenas apelar á razão, construindo a barreira entre o domínio jurídico e o metafísico. 

O islão, pelo contrário, é todo ele identidade, não admitindo nem querendo dimensionar a existência de realidades contrárias ou inconciliáveis.

Em síntese, a nossa construção é a seguinte:

  • O sistema jurídico islâmico assenta numa base metafísica, fundamenta-se nos princípios e normas reveladas por Alá a Maomé.

Verifica-se assim um fenómeno misto de indivisibilidade entre a religião e o direito, que se traduz em relações de conexão e relações de subordinação. 

Existe conexão porque a problemática humana e social é perspectivada numa concepção global que necessariamente abrange as duas dimensões (religiosa e jurídica); existe subordinação porque dentro desta concepção global todas as manifestações de ordem humana se devem encontrar dependentes de imperativos metafísicos, da vontade divina presente primariamente no Alcorão.

Confronto com o direito canónico 

Direito Islâmico

Direito Islâmico

Quase todos os autores que se debruçam sobre o direito islâmico insistem em compará-lo com o direito canónico tendo em conta sobretudo, que o direito islâmico é, tal como o canónico, o direito de uma Igreja, no sentido original – uma comunidade de crentes.

Deve, contudo, salientar-se que existem diferenças fundamentais entre eles.

O direito muçulmano é parte integrante da religião islâmica, participando do carácter revelado desta; por consequência, não existe nenhuma autoridade do mundo qualificada para a alterar.

“Aquele que não obedece ao direito é um pecador que se expõe ao castigo no outro mundo; o que conteste uma solução do direito muçulmano é um herege que deve ser excluído da comunidade. A vida social não comporta, para um muçulmano, outras regras que não sejam as da sua religião, de que o direito muçulmano (dizemo-lo mais uma vez) constitui parte integrante.” (René David)

Assim se entende como o oposto ao direito canónico. 

O cristianismo não proclama dogmas sobre a organização da sociedade (“o meu Reino não é deste mundo” Jo.19,36; “dai a César o que é de César…” Mt.22,21).

O direito canónico não é um sistema de direito destinado a substituir o direito civil – nunca foi mais do que um complemento destinado a regulamentar matérias não contidas nos vários “direitos civis” e não integradas no direito romano (excepto, e circunscrita a uma certa época histórica em matéria espiritual ou “de pecado”).

Não é também um direito revelado (embora repouse sobre os princípios revelados da fé e da moral cristã) mas obra do homem e não imediatamente palavra de Deus (exceptua-se v.g. os preceitos contidos no Pentateuco – antigo testamento ou as bem-aventuranças – novo testamento). A violação das suas regras não importa, normalmente, sanções no outro mundo. É lícito às autoridades eclesiásticas modificá-lo para o aperfeiçoar ou adaptar às várias circunstâncias.

De forma algo divergente, Chafik Chehata defendeu que o direito islâmico não é uma espécie de direito canónico (no sentido romanístico) porque, em rigor, o islão não é uma Igreja – é antes e apenas uma religião – e se, na verdade, as obras sobre o sistema jurídico islâmico abrem com matérias relativas aos ritos espirituais, é porque tais ritos são componentes imprescindíveis à vida social. Este autor vai mesmo mais longe, ao pretender que os jurisconsultos árabes sempre distinguiram claramente o domínio da lei do da moralidade e religião.

Neste sentido será legítimo ver o direito islâmico que não sendo uma realidade paralela ao direito canónico, como um sistema jurídico “positivo”, positividade esta que não vamos directamente abordar.


Próximo texto (3 de maio):
Fontes Normativas 

Carlos Pinto de Abreu é advogado; José Verdelho é jurista. O texto foi actualizado a partir da versão original, elaborada em 1987 para o XXIII Encontro Europeu de Universitários e publicado depois numa compilação de artigos em memória do Padre Joaquim António de Aguiar que foi director do Colégio Universitário Pio XII: “A Difícil Contemporaneidade da Concepção do Direito no Islão” in Educação e Cidadania, Lisboa, Almedina, 2017, pp. 163 a 200. A edição final e alguns títulos e subtítulos são do 7MARGENS.

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