Supremo Tribunal dos EUA. No pórtico, ‘Equal justice under law’. Foto: Wikimedia (domínio público)
No início de Outubro, o procurador especial Jack Smith, tornou pública a reformulação da acusação contra Trump relativa à tentativa insurrecional de 6 de Janeiro de 2021, visando provar algo que é universalmente reconhecido: o ex-presidente não agiu no exercício do cargo, o que lhe conferia a imunidade oferecida pelo Supremo no passado mês de Julho, mas como cidadão privado candidato à presidência.
Por muitos celebrada como um exemplo de clareza e simplicidade, em oposição à verberada verborreia das constituições escritas europeias, desde logo a portuguesa, a Constituição americana e respectivos aditamentos têm sido objecto de disputa acerada nos anos Trump (2016 – 2024, até ver), por razões que se relacionam seja com o seu estatuto de perpétuo candidato a criminoso condenado, quer por um caso insignificante de condução de um movimento insurreccional que visava perpetuar no poder o candidato derrotado, quer ainda pelo oportunismo espúrio da aliança com o cristianismo evangélico da cepa literalista e com o catolicismo anti-Vaticano II de ambas as margens do Atlântico Norte.
E como as questões de constitucionalidade são dirimidas por um Supremo integrado por juízes vitalícios, o lugar da disputa desloca-se regularmente para o Congresso, que ora facilita ora bloqueia as iniciativas presidenciais no sentido de alterar o peso relativo de conservadores e progressistas no que é entendido como o lugar por excelência da interpretação autêntica da norma constitucional.
A esmagadora maioria conservadora no Supremo já deu nos últimos dois anos, entre outras, a reversão do acórdão do caso Roe v. Wade e, não menos espectacular, uma decisão do passado mês de Julho que parece conferir imunidade a todos os actos de um presidente no exercício do cargo. Seria, verdadeiramente, consagrar constitucionalmente a bravata trumpista, se tomado à letra: matar alguém na 5ª Avenida e não perder eleitores transformara-se já, pela boca de um advogado de Trump, muito antes do aludido acórdão do Supremo, em exemplo de uma situação em que seria assegurada imunidade presidencial.
Parece tudo muito confuso e arbitrário, e é, mas, além disso, corremos o risco de pensar que demagogos com este sucesso são um caso recente na história constitucional americana e que só recentemente os partidos e o Supremo foram alvos de ataques ou sujeitos a mudanças bruscas de orientação, que desfiguravam ou modificavam radicalmente a sua posição como actores e equilibradores no terreno da disputa política.
Na verdade, nos confrontos judiciais em torno dos dois tópicos atrás referidos perfila-se a oposição entre conservadores e progressistas ou ‘integristas’/‘originalistas’/’textualistas’ e ‘activistas’. Os primeiros reclamam-se do texto e das ‘intenções primeiras’ dos fundadores, e entendem, no limite, que a interpretação adequada da Constituição nem sequer reside no Supremo, mas antes na própria Constituição (Michael Paulsen). Os segundos propõem uma abordagem jurisprudencial e assente na figura do precedente, que permite uma aproximação analógica e actualista ao texto constitucional, bem na linha da evolução da common law inglesa.
O exemplo de Roe v. Wade (1973) inscreve-se claramente na segunda perspectiva, e importa conhecer o fio jurisprudencial que a ele conduz. Muito antes de se reportar directamente à temática da interrupção da gravidez, o mesmo inscreve-se no debate sobre protecção do direito à privacidade, ou à intimidade, que se prolonga desde a adopção da Bill of Rights (1791). Assim, em 1952, uma decisão do Supremo no caso Public Commission of Utilities v. Pollack não dá razão a um passageiro que se queixa de uma prática aparentemente inócua do serviço de transportes públicos de Nova Iorque: a transmissão contínua de emissões de rádio nos autocarros. Porém, na sua declaração de voto, o juiz Douglas dirá que, uma vez que a liberdade dos cidadãos não é somente negativa – o direito de ser poupado a intromissões ilegais do Estado – mas sobretudo positiva, e visto que o passageiro não podia, nomeadamente, escolher entre diferentes distracções, restava-lhe o direito de ser deixado em paz. E mais tarde, em 1965, o mesmo juiz vê reconhecida a sua preocupação com o direito à intimidade na esfera sexual numa decisão, Griswold v. Connecticut, relativa à utilização de contraceptivos por um casal casado e, por isso, de acordo com uma lei natalista do Connecticut, até então sujeito a procedimento criminal.[1] Esta decisão abrirá caminho, finalmente, ao acórdão Roe v. Wade, recentemente revogado em Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization (2022), sendo expressiva a justificação avançada pelo juiz Alito: «Consideramos que Roe e Casey devem ser revogados. A Constituição não faz qualquer referência ao aborto, e tal direito não está implicitamente protegido por qualquer disposição constitucional, incluindo aquela em que os defensores de Roe e Casey agora se baseiam principalmente – a cláusula do devido processo [legal] do 14º Aditamento.» [2] O texto original não contém qualquer referência – explícita ou implícita – ao aborto, logo… passamos a bola aos estados e revogamos uma protecção constitucional com 50 anos.
Independentemente do que pensemos acerca do direito ao aborto, é difícil compreender o fio do argumento se não formos rigorosos textualistas, mas isso não quer dizer que não encontremos, do lado dos mesmos textualistas, insuspeitos aliados de uma leitura política do presente que satisfaz amplamente o propósito de revogar a imunidade de facto concedida a Trump pelo desequilibradíssimo dispositivo de checks and balances (geralmente traduzido por freios e contrapesos) sob a enorme pressão da extrema-direita euro-americana.
Cartoon de Thomas Nast, 1871. Wikimedia (domínio público)
A verdade é que, quando se anunciava a sua candidatura às eleições de 2024, dois conhecidos e reputados textualistas vieram dizer, num artigo exaustivamente argumentado de 126 páginas, que a Constituição exclui liminarmente o ex-presidente do exercício de qualquer cargo público e exige que seja submetido a julgamento pelos actos praticados em relação com os acontecimentos de 6 de Janeiro de 2021. Em «The Sweep and Force of Section Three»[3] William Baude e Michael Paulsen sustentam que não foram até agora apreciadas e aplicadas em toda a sua extensão as disposições constantes da secção 3 do 14º Aditamento à Constituição. Esta «proíbe a ocupação de cargos públicos por antigos titulares de cargos que participem em insurreições ou rebeliões». Ora, lemos o resumo do artigo, «a Secção Três continua a ser uma parte aplicável da Constituição, não se limitando à Guerra Civil e não sendo efectivamente revogada pela legislação de amnistia do século XIX. Em segundo lugar, a Secção Três é auto-executável, funcionando como uma desqualificação imediata do cargo, sem necessidade de acção adicional do Congresso. Pode e deve ser aplicada por qualquer funcionário, estadual ou federal, que julgue as qualificações. Em terceiro lugar, na medida em que exista qualquer conflito com normas constitucionais anteriores, a Secção Três revoga, substitui ou simplesmente satisfaz essas normas. […] Em quarto lugar, a Secção Três abrange uma vasta gama de condutas contra a autoridade da ordem constitucional, incluindo muitos casos de participação indirecta ou apoio como “ajuda ou conforto”. Abrange um vasto leque de cargos, incluindo a Presidência. E, em particular, desqualifica o antigo Presidente Donald Trump, e potencialmente muitos outros, devido à sua participação na tentativa de derrube das eleições presidenciais de 2020.»
O Supremo procurou, com o acórdão de 1 de Julho, barrar a execução automática do disposto na secção 3, e impediu os estados de eliminar Trump dos cadernos eleitorais. A resposta ex ante dos mesmos universitários a tal, vamos chamar-lhe, activismo conservador é clara:
«É importante notar que também é errado evitar a aplicação da Secção Três com base na
“democracia”, seja no pressuposto de que a Secção Três deve ser ignorada ou interpretada restritivamente porque limita quem os eleitores podem escolher, ou no pressuposto de que apenas os eleitores devem fazer cumprir a Secção Três [não votando no candidato acusado de insurreição]. […] A Constituição não pode ser anulada ou desconsiderada por resultados eleitorais normais. (E notamos que há uma ironia particular em invocar a democracia para não aplicar a Secção Três aos insurrectos de 2020-2021, que se recusaram a respeitar os resultados das eleições e, em vez disso, procuraram anulá-los.)»
Esta longa digressão parece justificada à luz do que está em jogo no dia 5 de Novembro, mas também considerada a inicial aparente – e certamente sumária – contraposição textualistas – activistas.
É certo que o mesmo Paulsen co-autor do artigo em apreço declarou que procuraria impedir o grande filósofo do direito Richard Dworkin (1921-2013) de se sentar no Supremo, se a questão alguma vez se tivesse posto, mas acrescentou que o faria em razão do método que aquele se propusesse aplicar, não em função da sua orientação política.
[1] A reconstitiuição da jurisprudência em matéria de direito à privacidade aqui esboçada é colhida em Lacorne, D. (1991), L’ invention de la république. Le modèle américain, Hachette.
[2] https://constitutioncenter.org/the-constitution/supreme-court-case-library/dobbs-v-jackson-womens-health-organization (extraído em 30.9.24)
[3] University of Pennsylvania Law Review, Vol. 172, p. 605, https://scholarship.law.upenn.edu/penn_law_review/vol172/iss3/1/ (consultado em 30.9.24)
João Santos é professor.
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